Davanın kısmen reddine kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Sekizinci ve Onikinci Daireleri Müşterek Heyetinin temyize konu 13/10/2021 tarih ve E:2018/3956, K:2021/4775 sayılı kararı onandı.
Bazı birimlerde nöbet tutmak ek çaba ve performans gerektirmektedir
657 sayılı Kanun'da ve Toplu Sözleşmede sayılan "yoğun bakım, acil servis, 112 acil sağlık, diyaliz ve ameliyathane" birimlerinde nöbet tutan personelin, iş yoğunluğunun daha fazla olduğu; anılan birimlerde nöbet tutmanın ek çaba ve performans gerektirdiği, bu birimlerde nöbet tutan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak, söz konusu personele, diğer birimlerde nöbet tutan personele nazaran, daha fazla nöbet ücreti ödenmesinin amaçlandığının anlaşıldığı,
Buna göre, artırımlı nöbet ücretinden yararlanılabilmesi için, sayma yoluyla belirlenen birimlerde nöbet tutulması gerektiği, diğer birimlerde nöbet tutmakla birlikte, sağlık hizmetlerinin niteliği gereği, söz konusu birimlere kısmi veya süreli olarak hizmet verilmesi halinde, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
İcap nöbeti tutan personele %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi kapsamında artırımlı nöbet ücretinden yararlanılabilmesi için, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık birimlerinde nöbet tutulmasının gerektiği; icap nöbetinin niteliği gereği evde tutulan bir nöbet türü olduğu ve anılan birimlerde tutulan nöbet mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından, icap nöbeti tutan personele %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
12. Daire
Esas No: 2018/3956
Karar No: 2021/4775
Karar Tarihi: 13.10.2021
Danıştay 12. Daire 2018/3956 Esas 2021/4775 Karar Sayılı İlamı
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3956
Karar No : 2021/4775
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : …
DAVANIN KONUSU : Davacı Sendika tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi kapsamında yapılan “nöbet ve icap nöbeti ücreti” ödemelerine ilişkin olarak uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca yürürlüğe konulan … tarih ve … sayılı Genel Yazının iptali istenilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı Sendika tarafından; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde ve 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmede, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis, 112 acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutanlara, nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesinin öngörüldüğü; dava konusu Genel Yazının 1. maddesiyle, branş nöbeti görevini yürüten uzman hekimin acil servis, yoğun bakım vb. birimlerde konsültasyon hizmeti vermesi halinde, nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmeyeceğinin belirtildiği; branş nöbetinde olan uzman hekimin nöbet esnasında, acil serviste veya yoğun bakımda hizmetine ihtiyaç duyulması halinde bu hizmeti vermekle yükümlü olduğu; ayrıca, uzman hekimin, hangi birimde görevlendirilmiş olursa olsun, nöbet sırasında ağırlıklı olarak acil servis ve yoğun bakım hastaları ile ilgilenmek zorunda kaldığı ve nöbet süresini genellikle acil servis ve yoğun bakım birimlerinde geçirdiği halde, uzman hekimin artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmadığı; Genel Yazının 3. maddesiyle de, normal nöbet esnasında, artırımlı nöbet ücreti ödenen birimlere kısmi süreyle hizmet veren diğer birimlerde (röntgen ve laboratuvar ünitelerinde) görev yapanlara, artırımlı nöbet ücreti ödenmeyeceğinin belirtildiği, mesai saatleri dışında tümüyle ameliyathane, acil servis ve yoğun bakım gibi birimlere hizmet verildiği, bu personelin artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmamasının, Anayasa'nın sosyal devlet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu; öte yandan, Genel Yazının 2. ve 5. maddeleriyle, icap nöbeti tutanlara artırımlı nöbet ücreti ödenmeyeceğinin belirtildiği ve icap nöbeti tutacak personelin, acil servis icap nöbetçisi olarak yazılması yerine branş nöbetçisi olarak nöbet çizelgelerinin düzenlenmesinin öngörüldüğü, icap nöbeti tutanlara, artırımlı nöbet ücreti ödenmeyeceğine yönelik mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığı halde, dava konusu Genel Yazıyla bu yönde bir kısıtlama getirilerek, icap nöbeti tutan personelin artırımlı nöbet ücretinden yararlanmalarının engellendiği; diğer taraftan, Genel Yazının 4. maddesiyle de, üniversiteler ile birlikte kullanılan Sağlık Bakanlığı hastanelerinde görevli akademik personelin nöbet ücreti ile icap nöbetinden yararlanamayacağının öngörüldüğü, aynı yerde tabip olan ve aynı nöbeti tutan personel arasında, ayrım yapılarak sadece akademik personele ücret ödenmemesinin eşit işe eşit ücret ilkesine ve angarya yasağına aykırı olduğu belirtilerek, dava konusu Genel Yazının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde nöbet ücreti ile icap nöbet ücretine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği, ayrıca 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin 7. maddesinde artırımlı nöbet ücretlerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği; bu düzenlemelere göre; sadece yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için %50 artırımlı olarak nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olduğu; söz konusu düzenlemelerde artırımlı nöbet ücreti ödenecek hizmet birimlerinin sayma yoluyla tahdidi olarak belirlendiği, buna göre artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde tutulan nöbetler için %50 artırımlı ödeme yapılması gerektiği; bu birimlerde görevli personelin maruz kaldığı sürekli, yoğun ve yüksek tıbbi, psiko-sosyal risk (enfeksiyon, sürekli ayakta kalmaya bağlı meslek hastalıkları, yorgunluk, stres, çalışanlara yönelik şiddet gibi) dikkate alınarak artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının öngörüldüğü; belirli bir hizmetin belirli bir birimde kesintisiz verilmesine paralel olarak artan riskin gözetilmesi, bu kapsamda söz konusu riske maruz kalan personelin teşvik edilmesi ve üstlenilen külfet karşılığında maddi olarak ödüllendirilmesinin amaçlandığı; diğer taraftan, icap nöbetinin evde tutulan bir nöbet olduğu; bu nöbeti tutan personele, nöbet ücretlerinin %50 artırımlı ödenmesi hususunda mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı; ayrıca parasal hakları düzenleyen kuralların yorum yoluyla kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği; öte yandan, 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmesi hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, 07/09/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6745 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle yapılan değişiklikle, öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmesinin öngörüldüğü, bu sebeple Genel Yazının 4. maddesi bakımından, davanın konusuz kaldığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Daire kararında belirtilen gerekçeyle, dava konusu Genel Yazının 4. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; 1., 2. ,3. ve 5. maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ: Davacı ... Sendikası (...-Sen) vekili tarafından, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca; "Nöbet ve icap nöbeti ücreti ödemelerine ilişkin yaşanan tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliği sağlanması amacıyla" çıkarılan … tarih ve … sayılı Nöbet Ücretleri konulu Genel Yazının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
Davacı Sendika tarafından söz konusu yazının iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinin içeriğinden davaya konu yazının 5., 6. ve 7. maddelerinden ve bu maddelerin hukuka aykırılığından hiç söz edilmediği, itirazların, davaya konu genel yazının 1., 2., 3. ve 4. maddelerine ilişkin olduğu anlaşıldığından, iptal isteminin sadece bu maddelere yönelik olduğu kabul edilerek işin esasına geçildi.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33. maddesinde (Ek: 23/2/1995 – KHK-547/10 md.; Değişik: 21/1/2010 - 5947/10 md.) "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. ...
Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.
İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.
Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.
23 Ağustos 2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Bölüm Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme kısmında yer alan "Nöbet ücreti" başlıklı 7. maddesinde, "657 sayılı Kanununun Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödeneceği, ayrıca diyaliz ve ameliyathane hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretlerin de %50 artırımlı olarak ödeceği belirtilmiştir.
Davaya konu … gün ve … sayılı Nöbet Ücretleri konulu Genel Yazının 1. maddesinde, "Artırımlı Nöbet Ücreti Ödenecek Birimler:
657 sayılı Kanun'un ek 33 üncü maddesi ve toplu sözleşme hükmünün birlikte değerlendirilmesinden; yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle Toplu Sözleşme ve 657 sayılı Kanunun ek 33'üncü maddesinde nöbet ücretinin %50 artırımlı olarak ödeneceği hizmet birimleri tek tek sayıldığından, bu kapsamda yapılan artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşen nöbetler için nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede, 14/02/2013 tarihli ve 28559 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5'inci maddesinin (o) bendinde tanımlanan özellik arz eden birimler ile 657 sayılı Kanun'un ek 33 üncü maddesi ve toplu sözleşmede nöbet ücretinin artırımlı ödeneceği sayılan birimlerin birbirinden farklı olduğu unutulmamalıdır.
Ayrıca branş nöbeti hizmeti vermekte iken, ilgili uzman hekimin, acil servis, yoğun bakım vb. birimlerdekonsültasyon hizmeti vermesi halinde de nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesi mümkün değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
Aynı Yazının 2. maddesinde, "İcap Nöbeti Ücretinin %50 Artırımlı Ödenmesi:
Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinde, "İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur." şeklinde tanımlanmıştır.
Artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde hizmetin yerine getirildiği birim esas alınmakta olup icap nöbeti esas itibariyle evde bekleme ve hazır olma şeklinde icra edildiğinden bu birimlerde gerçekleşen bir nöbet türü değildir.
Diğer taraftan Kanunda ve Toplu Sözleşme Hükmünde icap nöbet ücretinin %50 artırımlı ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için öngörülen artırımlı ücret hükmünün icap nöbeti tutanlara uygulanmasına imkan bulunmamaktadır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Genel Yazının 3. maddesinde ise, "Artırımlı Nöbet Ücreti Ödenecek Birimlere Kısmi Süre İle Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti:
Artırımlı nöbet ücreti, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için öngörülmüştür. Röntgen ve laboratuvar üniteleri artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler arasında sayılmadığından, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışındaki çalışmaları Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde, "Normal Nöbet" olarak tanımlanan çalışma mahiyetinde olup; zikredilen normal nöbet esnasında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane gibi birimlere de hizmet verildiğinden bahisle bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır.
Ancak röntgen ve laboratuvar ünitesi acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasıran hizmet veriyorsa %50 artırımlı katsayıdan yararlandırılması gerekmektedir." ifadelerine yer verilmiştir.
657 sayılı Yasa ile 3. Dönem Toplu sözleşmenin belirtilen maddelerinde, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için artırımlı nöbet ücreti ödeneceği öngörülerek, nöbet ücretlerinin artırımlı ödenebilmesi için nöbetlerin bu birimlerde tutulması esas alınmıştır.
Anılan Yasa ve toplu sözleşme maddelerinde tahdidi olarak sayılan birimlere bakıldığında, sağlık hizmetindeki diğer birimlere nazaran bu birimlerdeki hastaların hayati riskleri veya tehlikelerinin daha fazla olduğu, bu birimlerde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi ve daha fazla sorumluluk altında bulunması nedeniyle nöbet ücretinin bu birimlerde artırımlı olarak uygulanmasının öngörüldüğü, bu belirlemenin ise hizmet bazında değil birim bazında olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda bu birimler için öngörülen artırımlı nöbet ücretinden faydalanabilmesi, mevzuatta sayılmak suretiyle belirtilen nöbet ücretinin artırımlı olarak ödenmesi öngörülen birimin bulunması ve nöbet hizmetinin de bu birimde verilmiş olması koşuluna bağlandığından, başka birimlerde nöbetçi olmakla birlikte zaman zaman bu birimlerde kısmi de olsa hizmet verenlerin ve ev nöbeti olarak adlandırılan ve esas itibariyle evde bekleme ve hazır olma şeklinde icra edilen icap nöbeti tutan personelin artırımlı nöbet ücretinden faydalanmasına olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, anılan Kanun ve Toplu Sözleşme hükümlerine uygun olarak hazırlanmış olan dava konusu "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazının 1., 2. ve 3. maddelerinde hukuka aykırılık görülmemiştir
Dava konusu Genel Yazının 4. maddesinde, "Üniversiteler ile Birlikte Kullanılan (Afiliye Olan) Sağlık Bakanlığı Hastanelerinde Akademik Personelin Nöbet Ücreti"ne yönelik kısmının iptali istemine gelince;
4. maddede, "Üniversiteler İle Birlikte Kullanılan (Afiliye Olan) Sağlık Bakanlığı Hastanelerinde Akademik Personelin Nöbet Ücreti:
Nöbet ücreti ile icap nöbeti ücretinin kimlere ve ne miktarda ödeneceği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre nöbet ücretleri 657 sayılı Kanuna tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlara ödenmektedir. Dolayısıyla nöbet ücreti ile icap nöbet ücretinden söz konusu madde kapsamında bulunanlar dışında kalanların yararlanması mümkün değildir.
Buna göre 2914 sayılı Kanuna tabi öğretim üyeleri, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde düzenlenen nöbet ücreti ile icap nöbeti ücretinden yararlanacaklar arasında yer almadığından, bunlara nöbet ücreti ile icap nöbeti ücreti ödenmesine imkan bulunmamaktadır." şeklinde açıklama yapılmıştır.
Ancak 07/05/1987 tarih ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinde, 07/09/2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6745 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 39. maddesiyle yapılan değişiklik ile "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir." hükmü getirilmiştir.
Bu durumda sonraki yasa değişikliği ile davaya konu Genel Yazının 4. maddesinde Üniversiteler İle Birlikte Kullanılan (Afiliye Olan) Sağlık Bakanlığı Hastanelerinde Akademik Personelin Nöbet Ücretine ilişkin açıklamaların dayanağı olan önceki yasal düzenlemede kapsam dışı bırakılan nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesi öngörüldüğünden dava konusu Genel Yazının bu kısmının, konusu kalmadığından konusu kalmayan 4. maddedeki düzenlemenin esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, davaya konu Genel Yazının 1., 2. ve 3. maddelerinin iptal istemlerinin reddi, 4. maddenin iptal istemi hakkında ise, karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci ve Onikinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca yapılan müşterek toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010 - 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." kuralına yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasında; "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek ikinci cümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz...." kuralı; üçüncü fıkrasında da, "İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez." kuralı yer almıştır.
23/05/2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin üçüncü kısmının üçüncü bölümünde yer alan "Nöbet Ücreti" başlıklı 7. maddesinde, "657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca diyaliz ve ameliyathane hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." düzenlemesine yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ile 2016-2017 yılına ilişkin Toplu Sözleşmenin "nöbet ücreti" başlıklı 7. maddesi kapsamında yapılacak “nöbet ve icap nöbeti ücreti” ödemelerine ilişkin uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca … tarih ve … sayılı Genel Yazı yürürlüğe konulmuştur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı Sendika tarafından, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca yürürlüğe konulan ... tarih ve ... sayılı Genel Yazının iptali istenilmekle birlikte, dava dilekçesindeki hukuka aykırılık iddialarının Genel Yazının 1., 2., 3., 4. ve 5. maddelerine yönelik olduğu anlaşıldığından, bu maddelerle sınırlı olarak hukuka uygunluk incelemesi yapılmıştır.
Dava konusu Genel Yazının 1. ve 3. maddelerinin incelenmesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında görev yapan memurlar ile sözleşmeli personelden; haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında izin kullanamayanlara, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için nöbet ücreti ödenmesi kurala bağlanmış; yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için ise nöbet ücretinin %50 artırımlı ödeneceği belirtilmiştir.
2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin "Nöbet ücreti" başlıklı 7. maddesiyle de, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesinde sayılan birimlere ilave olarak, diyaliz ve ameliyathane hizmetlerinde tutulan nöbetlere ilişkin ücretlerin de %50 artırımlı ödenmesi öngörülmüştür.
Uyuşmazlık, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi ile Toplu Sözleşmenin 7. maddesinde sayılan birimler (yoğun bakım, acil servis, 112 acil sağlık, diyaliz ve ameliyathane birimleri) dışındaki diğer birimlerde nöbet tutan personelin nöbet görevi sırasında anılan maddelerde sayılan birimlere de hizmet vermeleri halinde, nöbet ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödenip ödenmeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 1. maddesinde özetle; artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde, hizmetin yapıldığı birimlerin esas alınması ve yalnızca bu birimlerde gerçekleşen nöbetler için %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği; branş nöbeti görevini yürüten uzman hekimin, acil servis, yoğun bakım vb. birimlerde konsültasyon hizmeti vermesi durumunda da, nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Ayrıca, Genel Yazının dava konusu edilen 3. maddesinde özetle; artırımlı nöbet ücretinin, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için öngörüldüğü, röntgen ve laboratuvar ünitelerinin artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler arasında sayılmadığı; röntgen ve laboratuvar ünitelerinde çalışan personele, anılan birimlere de hizmet verildiğinden bahisle, %50 artırımlı artırımlı nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı; ancak röntgen ve laboratuvar ünitesinin, acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasıran hizmet vermesi halinde %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; 657 sayılı Kanun'da ve Toplu Sözleşmede sayılan "yoğun bakım, acil servis, 112 acil sağlık, diyaliz ve ameliyathane" birimlerinde nöbet tutan personelin, iş yoğunluğunun daha fazla olduğu; anılan birimlerde nöbet tutmanın ek çaba ve performans gerektirdiği, bu birimlerde nöbet tutan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak, söz konusu personele, diğer birimlerde nöbet tutan personele nazaran, daha fazla nöbet ücreti ödenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, artırımlı nöbet ücret ücretinden yararlanılabilmesi için, sayma yoluyla belirlenen birimlerde nöbet tutulması gerekmekte olup; diğer birimlerde nöbet tutmakla birlikte, sağlık hizmetlerinin niteliği gereği, söz konusu birimlere kısmi veya süreli olarak hizmet verilmesi halinde, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 1. ve 3. maddelerinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 08/10/2020 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı; 23/11/2020 tarih ve E:2020/152, K:2020/160 sayılı kararlar da bu yöndedir.
Dava konusu Genel Yazının 2. ve 5. maddelerinin incelenmesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinin üçüncü fıkrasıyla, icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında izin kullanamayan personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbeti saati karşılığında, normal nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüştür.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 42. maddesinde ise, nöbet hizmetlerinin "icap nöbeti (evde nöbet), normal nöbet, acil nöbeti ve branş nöbeti" olarak dört şekilde yürütüleceği belirtilmiş; anılan maddede icap nöbeti, "Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur." şeklinde tanımlanmıştır.
Uyuşmazlık, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi kapsamında, icap nöbeti tutan personele, icap nöbeti ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödenip ödenmeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 2. maddesinde özetle; artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde hizmetin yerine getirildiği birimin baz alındığı, icap nöbetinin ise esas itibarıyla evde bekleme ve hazır olma şeklinde icra edildiği; bu kapsamda yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için öngörülen artırımlı nöbet ücretinin, icap nöbeti tutanlara uygulanmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.
Genel Yazının dava konusu edilen 5. maddesiyle de, artırımlı icap nöbet ücretleriyle ilgili olarak Bakanlık aleyhine dava açılmasına sebebiyet verilmemesi amacıyla; icap nöbeti listelerinin, özellik arz eden birimlere göre (örneğin; acil servis icap nöbet listesi gibi) hazırlanmayıp, genel liste şeklinde düzenlenmesine dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yukarıda bir önceki bölümde ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi kapsamında artırımlı nöbet ücret ücretinden yararlanılabilmesi için, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık birimlerinde nöbet tutulması gerekmekte olup; icap nöbetinin niteliği gereği evde tutulan bir nöbet türü olduğu ve anılan birimlerde tutulan nöbet mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından, icap nöbeti tutan personele %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 2. ve 5. maddelerinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Yazının 4. maddesinin incelenmesi:
Uyuşmazlık, üniversiteler ile birlikte kullanılan Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde görev yapan 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi akademik personele, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesi kapsamında, nöbet ve icap nöbeti ücretlerinin ödenip ödenmeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesinde, nöbet ve icap nöbeti ücretlerinin, memurlara ve sözleşmeli personele ödenmesi öngörülmüş olup; anılan maddede akademik personele bu ücretlerin ödenip ödenmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 4. maddesinde özetle; 2914 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerinin, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesinde nöbet ve icap nöbeti ücretlerinden yararlanacak personel arasında sayılmadığından, akademik personele bu ücretlerin ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Bununla birlikte, işbu dava açıldıktan sonra, 07/09/2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6745 sayılı Kanun'un 39. maddesiyle, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen Ek 9. maddenin dokuzuncu fıkrasında; "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, 3359 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesiyle, üniversiteler ile birlikte kullanılan Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde görev yapan akademik personele, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüş olması nedeniyle, uyuşmazlığın bu kısım yönünden konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının dava konusu edilen 4. maddesi yönünden, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı Genel Yazısının 1., 2., 3. ve 5. maddelerinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Genel Yazının 4. maddesinin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan … -TL yargılama giderinin, haklılık oranı gözetilerek (1/5 oranında) … -TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … -TL vekâlet ücretinin de davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 13/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
